Bases filosóficas realistas que provienen de los países centrales
En el tema filosófico, se puede afirmar que en general, hay una tendencia a polarizar el pensamiento penal entre idealismo y realismo. Acercándose más al idealismo y dejando de lado al realismo en sí. Ante la realidad que vive los países centrales, nos encontramos en un panorama donde el control social institucionalizado punitivo, se incline preventivamente hacia el idealismo. Incluso se puede ver que las elaboraciones críticas europeas se caracterizan por ser mucho más teóricas que empíricas. Por lo tanto está claro por todo lo señalado, que en los países europeos ya no subsista el existencialismo, el cual tiene como característica fundamental el hacer del hombre en relación con su existencia, el centro de su problemática filosófica. A los efectos de fundamentar antropológicamente al derecho penal.
La teoría de la estructura lógico- objetiva, se caracteriza porque considera que el objeto desvalorado no es creado por la desvaloración, sino que es anterior a ella. Así el derecho cuando desvalora una conducta, no la crea: la conducta existe independientemente del desvalor jurídico. También esta teoría establece que la valoración debe respetar la estructura del ente que valora. Y que esta teoría es la que vincula al legislador con el ser de lo que desvalora, que está relacionado con él, porque no puede estar alterado. La importancia de esta teoría que cita Zaffaroni es que nos da una base cierta para establecer que algunas cosas no pueden ser derecho. Partiendo de una posición realista, lleva a reconocer que el derecho no es el único orden en el universo.
La “nueva derecha” penal es una tendencia política que se manifestó en una corriente inorgánica irracionalista. En cuanto a su ideología penal, se tradujo tentativas de restablecimiento de la pena de muerte en toda Europa. Su principal autor en Van den Haag, el cual enuncia una teoría claramente puritana de la ideología penal. En cuanto que la selectividad del sistema penal, le parece algo normal.
Otra teoría de la que habla e manual de derecho penal de Zaffaroni es la de la “política criminal verde”, donde su versión ideológica penal la ha formulado el profesor
Louk Hulsman quien defiende la abolición del sistema penal (abolicionismo). Hulsman sostiene que la justicia penal, en su forma actual podría suprimirse con gran ventaja, reemplazándola por las restantes alternativas que permiten la solución de conflictos: la reparación, la conciliación, etc.
Existen también tendencias que se proponen en cuanto a la reforma de los sistemas penales en los países centrales, como: La des- criminalización en varios delitos como: cheques, hurtos en fábricas por los empleados, hurtos en grande tiendas, etc. Lo que se propone es que el estado intervenga, sólo de modo no punitivo, es decir por sanciones administrativas, civiles, educación concertación, etc. También está la despenalización que es el acto de degradar la pena de un delito sin desincriminarlo, donde entraría la posible aplicación de alternativas a la pena privativa de libertad. La diversificación que es la posibilidad legal de que el proceso penal se detenga en cierto momento y la solución al conflicto se produzca de una manera no punitiva. Y por último también se encuentra la intervención mínima, la cual es una tendencia político criminal contemporáneo que postula la reducción al mínimo de la solución punitiva de los conflictos sociales.
Paradigma Abolicionista dentro del sistema de justicia
En el proceso de penalización, se puede hacer una distinción analítica entre la penalización primaria y la secundaria. De tal forma que la penalización primaria es el producto de la legislación penal y de la doctrina y la criminalización secundaria se realiza a través de la policía que dentro del sistema, penaliza a casos individuales.
Louk Hulsman hace una distinción analítica del abolicionismo. Uno es el abolicionismo académico y el otro es el abolicionismo como un movimiento social, por ejemplo en el caso de la abolición de los esclavos. Cada movimiento social tiene un lugar dentro de lo académico porque los movimientos necesitan palabras. Es así que según este autor, Existe en el mundo un movimiento internacional para la abolición del sistema penal, para abolir palabras como "delito" y "delincuente".
Para Louk Hulsman, el sistema de justicia penal es la interacción de varias instituciones, pero todas tienen una vida independiente del sistema penal. Así, la mayoría de la gente en la policía no tiene que ver con el sistema de justicia, trabaja en el orden público, a veces ayuda a la gente en el vecindario, etc. Lo mismo sucede con los tribunales, están lo tribunales civiles que no tienen que ver con la justicia penal. Es por eso que el autor establece que el sistema de justicia penal es la interacción entre estos organismos y que solamente se pueden enmarcar en un marco de referencia específico. Este sistema de referencia se ubica entre la organización cultural y la organización social. Todas estas organizaciones tienen su propia cultura y no se entienden unos a otros. La policía no entiende al poder judicial, ninguno de los dos a los prisioneros, estos no entienden a sus abogados y a veces no entienden la legislación, cada uno vive en su propio mundo y en cada una de esas organizaciones a la vez hay diferentes niveles. El autor sostiene que la abolición del sistema penal no está dada en primer lugar en la abolición de los textos legales sino que es la abolición del sistema penal en nosotros mismos. Si nadie considera efectivo el sistema de justicia penal, si no se lo considera válido, el sistema deja de ser válido. Todos pueden abolir el sistema penal dentro de cada uno, pero no es tan fácil, lleva tiempo.
Derecho penal mínimo
Un problema que se da a la pregunta de « ¿por qué castigar?», consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre función y fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena. Es importante aclarar que los discursos filosóficos sobre el fin que justifica (o no justifica) la pena, y más en general el derecho penal, no constituyen «teorías» en el sentido empírico o asertivo que comúnmente se atribuye a esta expresión. Éstas son más bien doctrinas normativas formuladas o rechazadas con referencia a valores.
Todas las doctrinas utilitaristas han siempre atribuido a la pena el único fin de la prevención de los delitos futuros, protegiendo la mayoría no desviada, y no el de la prevención de los castigos arbitrarios o excesivos, tutelando la minoría de los desviados y de todos aquellos considerados en esta categoría. Ello ha llevado a ser nombradas como doctrinas de la «defensa social» en sentido amplio. Todas las finalidades que confusa o variadamente han sido indicadas por el utilitarismo penal clásico como justificaciones de la pena, se relacionan efectivamente con la prevención de los delitos.
Más allá del máximo bienestar posible para los no desviados, hay que alcanzar también el mínimo malestar necesario de los desviados, dentro del fin general de la limitación de los arbitrios y de la minimización de la violencia en la sociedad. El autor cree que la pena no sirve únicamente para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos.
La historia del derecho penal y de la pena puede ser leída como la historia de una larga lucha contra la venganza. El derecho penal nace cuando la relación bilateral parte ofendida/ofensor es substituida por una relación trilateral, que ve en tercera posición o como imparcial a una autoridad judicial. Es por esto que cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir que el derecho penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilización.
El fin del derecho penal debería suponer la protección del débil contra el más fuerte, tanto del débil ofendido o amenazado por el delito, como del débil ofendido o amenazado por las venganzas; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos con ella solidarios.
Un sistema penal está justificado si y únicamente se minimiza la violencia arbitraria en la sociedad.
Aun en una improbable sociedad perfecta del futuro, en la cual la delincuencia no existiese o de cualquier manera no se advirtiera la necesidad de reprimirla, el derecho penal, con su complejo sistema de garantías, debería siempre permanecer para aquel único caso que pudiera producirse de reacción institucional coactiva frente a un hecho delictivo.
