El Derecho Penal del Enemigo es una clara muestra que Lombroso no ha muerto y simplemente ha estado dormido. Rescatar la tesis lombrosiana, es retroceder a un pensamiento que, la posmodernidad no acepta, pues se sobreentiende que la humanidad ha entrado a la “Edad de la interpretación”. Si en algo triunfó Lombroso fue porque logró interpretar el sentido del “otro” que estaba insito en los distintos imperialismos Europeos de todos los tiempos.
En cierta forma como Buffarini lo expone, estaríamos volviendo a lo que es un derecho penal de autor donde ciertas características personales del infractor son las que explican la pena. Es decir, se castiga “formalmente” lo dispuesto en la ley penal, pero detrás de esta se esconde la condición de pobre, de desempleado o de inmigrante. Y también se puede decir que hay un olvido de consideraciones ético – valorativas que conlleva la imposición de cualquier pena, ignorando que el castigo se aplica sobre el cuerpo de un ser humano, esto nos muestra que aunque no todos lo planteen estrictamente de esta forma, si la aplicación de la pena de muerte generara resultados positivos frente al delito y minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habría ningún obstáculo para llevarla a cabo.
Zaffaroni también comenta que nunca puede hacerse historia de los discursos sobre el castigo penal porque los mismos no pertenecen al pasado ya que están siempre vivos. Reformulo la metáfora: están dormidos, pero en determinadas circunstancias históricas favorables a ciertos grupos de poder, los despiertan con todo la fuerza.
En síntesis lo que se podría decir del derecho penal del enemigo es que este sostiene el adelantamiento de la punibilidad; la falta de una reducción de la pena proporcional; la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales; y el despego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de Tribunales Internacionales. La idea del derecho penal del enemigo se contrapone al “status” del ciudadano, se equipara a los enemigos a “animales peligrosos” asumiendo así una posición discriminatoria para con seres humanos y “peligrosista”.
Lo que se está haciendo también como un autor italiano lo destaca, es reducir al ser humano a la “nuda vida” es decir, a un individuo despojado de su condición de ciudadano y reducido a simple existencia. En referencia al permanente estado de emergencia se está refiriendo que la emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor.
Ahora bien también habrá que preguntarse si ¿Hay razones, fin y función de la pena?. O simplemente se trata de un sistema autopoiético. La idea primera de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Otro autor como Roxin elaboró en su tiempo lo que llamó la teoría dialéctica de la pena. Así la pena tendría una triple función: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una función de prevención general; cuando APLICA penas tiene una función retributiva (nunca más allá de la culpabilidad) y cuando EJECUTA penas se trata de una cuestión de prevención especial (resocializa)
A consideración del autor existe una suerte de sistema autopoietico donde interactúan normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena así la impondría esta especie de “sistema” para “subsistir”, no para mantener. Por lo tanto, se está hablando de una cuestión de subsistencia.
Bastantes autores también consideran en la afirmación de que “todo derecho penal está antropológicamente fundado”, pues se recorta sobre la imagen del hombre apreciado como actor social”. Es que es muy importante tomar en cuenta la naturaleza del derecho o de encontrar la medida de la justicia. San Agustín, fue quien arriesgó la idea que “una ley que fuese injusta no parecería ser ley”. Otro autor que sostiene que aquello que vaya en contra de los derechos humanos no puede ser derecho, es Radbruch quien advierte la necesidad histórica de rescatar en la segunda mitad del siglo XX los “derechos humanos” como garantía de libertad, a su ves considera importante “reflexionar nuevamente sobre los derechos humanos que están por encima de todas las leyes. Para él la idea del derecho está constituida por tres elementos fundamentales: la justicia, la seguridad y la finalidad o funcionalidad.
Por último el autor realiza las reflexiones finales, donde establece que: el respeto por la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable para cualquier penalista.
La mundialización es una sociología de las interdependencias y una fenomenología de un mundo nuevo. La pena no tiene fin ni función en si misma que pueda comprobarse científicamente. Hay que reexaminar todo el Derecho Penal. También comenzarlo a pensar desde la realidad Latinoamericana. Estos deben ser los principios que iluminan Derechos Humanos, sólo así se encontrará un camino a un mundo mejor.
Es importante entablar un análisis acerca del futuro, de la libertad, de derechos humanos, de comportamientos ciudadanos, y por qué no decir, a la autodefensa social frente a la intolerancia, la violencia, la manipulación y la desigualdad.
El derecho penal moderno de corte occidental, surge con un acentuado planteamiento liberal, donde supone un intento de frenar los vicios que las leyes penales presentaban en el S. XVIII. Los principios que caracterizaban a este derecho eran: el de libertad, igualdad y fraternidad. donde se ha ido mostrando al derecho como un determinado orden, un concreto sistema de relaciones sociales a defender y a proteger, esto era lo que se refería la sociedad de un derecho punitivo. Sin embargo no obstante de esta simple concepción del derecho punitivo, se vio sacudida por agresiones de diversa índole que realmente preocupa al derecho liberal. Se puede decir que surgieron confrontaciones científicas ya sea como el positivismo y sus posteriores derivaciones u otras de carácter político- Ideológico, y es donde también se empezó a atacar lo que es el derecho penal liberal, donde la libertad y la igualdad se muestran condicionadas. Pero estos regimenes totalitarios no vienen a ser el principal rival al daño del progreso del derecho penal, sino de otro frente más serio y poderoso que son las ideas o llamadas también concepciones ideológicas. Elías Díaz por ejemplo habla sobre un estado social democrático, donde lo esencial es que democracia y derecho se institucionalice en un estado de derecho. La importancia que tienen algunos planteamientos doctrinales no es la propia existencia del derecho penal sino su configuración, su estructura, su contenido, su función y su forma de ser estudiado. Por ello se habla de un derecho penal de reglas, de un derecho penal de principios, de un derecho penal simbólico, de un derecho penal mínimo, de un derecho penal para la globalización; que son planteamientos que miran más hacia un futuro que un pasado.
En cuanto a la función del derecho penal, unos consideran que es la realización de la justicia y en cuanto a la función asignada al derecho penal de la mediada de seguridad es la prevención especial. Se puede sacar las conclusiones que responden al sentir mayoritario: donde el derecho penal tiene una doble función de protección y de prevención. El ámbito jurídico penal de la prevención, se determina fundamentalmente en torno de la prevención general y la prevención especial.
Posteriormente, el autor se refiere al eje esencial de este texto que es el derecho penal del futuro. A pesar de la imagen de subordinación ideológica del derecho penal a la política, parece esencial y necesaria su supervivencia. En cualquier estado el derecho penal es inevitable, y para el derecho penal moderno y de futuro el sustento del estado democrático y de derecho es una coordenada absolutamente imprescindible.
Una de las cuestiones que ha de presentarse con mayor intensidad en el derecho penal del futuro es el de su mundialización o al menos el de su relación con el acelerado movimiento económico de la globalización y su incidencia en el respeto a los derechos humanos bajo un respeto de compromiso mundial.
Una de las cuestiones de especial relevancia entorno a la incidencia de la globalización en la esfera jurídico penal, es la de la protección de los derechos humanos.
El autor como conclusión plantea un modelo futurista del derecho penal, considera que se debe descartar cualquier tipo de forma totalitaria de elaboración del derecho penal: se está hablando pues de un derecho penal protector de bienes jurídicos esenciales, con carácter de última ratio, para sus penas especialmente para la pena privativa de libertad, un derecho que posibilite auténticas respuestas internacionales frente a los derechos humanos de todos los ciudadanos.
Uno de los grandes problemas que se presentan en una sociedad moderna o postindustrial, radica en los cada vez más abundantes y excesivos riesgos que agobian y atemorizan todo el tiempo. Toda esta situación nos demuestra que la sociedad se encuentra estructurada bajo el esquema "riesgo-seguridad". Por lo que en efecto, hoy nos encontramos en un modelo social al se ha denominado “sociedad de riesgos” o “sociedad del riesgo”.
Entonces el autor plantea que la lectura se referirá a que si es científica y dogmáticamente posible, sostener que el derecho penal pueda y deba hacerse cargo de los riesgos existentes en nuestras modernas civilizaciones. Y de ahí plantea cuatro puntos de reflexión: En el primero de estos se, aborda el problema de si el derecho penal de riesgos implica o no la vulneración de última ratio. En el segundo punto, se analiza la imposibilidad de que, a través de derecho penal sin más, se generen cambios sociales. En el tercer punto se tratará de demostrar todos los problemas dogmáticos y científicos que acarrea la politización del derecho penal de riesgos y finalmente, en el cuarto punto, a través del estudio de tres intentos de la doctrina alemana, tendientes a demostrar la posibilidad de sistematizar un derecho penal sobre los peligros de la moderna sociedad, se va ha exponer ciertas perspectivas críticas desde un punto de vista doctrinario.
Sin embargo existe otra solución para no llegar a la prima ratio y esta se da por medio del derecho administrativo en el sentido que sea él quien deba hacerse cargo de la prevención o castigo de los atentados contra estos bienes o valores propios de la sociedad moderna, para así, mantener intactos los principios del derecho penal liberal. Hoy en día somos espectadores privilegiados de cómo las coaliciones y partidos políticos construyen sus programas electorales ofreciendo a la comunidad resolver y eliminar todos los riesgos propios de nuestras modernas sociedades a través del derecho penal. A lo que causa de que la política interna de un país se constituya en la génesis del derecho penal de riesgos, lo que trae como consecuencia una vulneración sistemática de los principios del derecho penal clásico. Este derecho penal de riesgos se presenta como un derecho penal politizado
Los delitos de peligro abstracto constituyen una categoría de delitos culposos. El delito de peligro abstracto entonces, no es más que un instrumento para la mantención del orden general.
Finalmente es importante resaltar que toda solución que sea digna de ser plasmada en una ley penal, debe ser objeto, tanto por parte de la doctrina como por parte de las cámaras legislativas, de una discusión y de una reflexión consciente, limpia de intereses político-populistas y sobre todo enfocada en los principios del derecho penal clásico o liberal, principios de los que, no nos debemos desprender.
En cierta forma como Buffarini lo expone, estaríamos volviendo a lo que es un derecho penal de autor donde ciertas características personales del infractor son las que explican la pena. Es decir, se castiga “formalmente” lo dispuesto en la ley penal, pero detrás de esta se esconde la condición de pobre, de desempleado o de inmigrante. Y también se puede decir que hay un olvido de consideraciones ético – valorativas que conlleva la imposición de cualquier pena, ignorando que el castigo se aplica sobre el cuerpo de un ser humano, esto nos muestra que aunque no todos lo planteen estrictamente de esta forma, si la aplicación de la pena de muerte generara resultados positivos frente al delito y minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habría ningún obstáculo para llevarla a cabo.
Zaffaroni también comenta que nunca puede hacerse historia de los discursos sobre el castigo penal porque los mismos no pertenecen al pasado ya que están siempre vivos. Reformulo la metáfora: están dormidos, pero en determinadas circunstancias históricas favorables a ciertos grupos de poder, los despiertan con todo la fuerza.
En síntesis lo que se podría decir del derecho penal del enemigo es que este sostiene el adelantamiento de la punibilidad; la falta de una reducción de la pena proporcional; la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales; y el despego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de Tribunales Internacionales. La idea del derecho penal del enemigo se contrapone al “status” del ciudadano, se equipara a los enemigos a “animales peligrosos” asumiendo así una posición discriminatoria para con seres humanos y “peligrosista”.
Lo que se está haciendo también como un autor italiano lo destaca, es reducir al ser humano a la “nuda vida” es decir, a un individuo despojado de su condición de ciudadano y reducido a simple existencia. En referencia al permanente estado de emergencia se está refiriendo que la emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor.
Ahora bien también habrá que preguntarse si ¿Hay razones, fin y función de la pena?. O simplemente se trata de un sistema autopoiético. La idea primera de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Otro autor como Roxin elaboró en su tiempo lo que llamó la teoría dialéctica de la pena. Así la pena tendría una triple función: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una función de prevención general; cuando APLICA penas tiene una función retributiva (nunca más allá de la culpabilidad) y cuando EJECUTA penas se trata de una cuestión de prevención especial (resocializa)
A consideración del autor existe una suerte de sistema autopoietico donde interactúan normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena así la impondría esta especie de “sistema” para “subsistir”, no para mantener. Por lo tanto, se está hablando de una cuestión de subsistencia.
Bastantes autores también consideran en la afirmación de que “todo derecho penal está antropológicamente fundado”, pues se recorta sobre la imagen del hombre apreciado como actor social”. Es que es muy importante tomar en cuenta la naturaleza del derecho o de encontrar la medida de la justicia. San Agustín, fue quien arriesgó la idea que “una ley que fuese injusta no parecería ser ley”. Otro autor que sostiene que aquello que vaya en contra de los derechos humanos no puede ser derecho, es Radbruch quien advierte la necesidad histórica de rescatar en la segunda mitad del siglo XX los “derechos humanos” como garantía de libertad, a su ves considera importante “reflexionar nuevamente sobre los derechos humanos que están por encima de todas las leyes. Para él la idea del derecho está constituida por tres elementos fundamentales: la justicia, la seguridad y la finalidad o funcionalidad.
Por último el autor realiza las reflexiones finales, donde establece que: el respeto por la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable para cualquier penalista.
La mundialización es una sociología de las interdependencias y una fenomenología de un mundo nuevo. La pena no tiene fin ni función en si misma que pueda comprobarse científicamente. Hay que reexaminar todo el Derecho Penal. También comenzarlo a pensar desde la realidad Latinoamericana. Estos deben ser los principios que iluminan Derechos Humanos, sólo así se encontrará un camino a un mundo mejor.
Es importante entablar un análisis acerca del futuro, de la libertad, de derechos humanos, de comportamientos ciudadanos, y por qué no decir, a la autodefensa social frente a la intolerancia, la violencia, la manipulación y la desigualdad.
El derecho penal moderno de corte occidental, surge con un acentuado planteamiento liberal, donde supone un intento de frenar los vicios que las leyes penales presentaban en el S. XVIII. Los principios que caracterizaban a este derecho eran: el de libertad, igualdad y fraternidad. donde se ha ido mostrando al derecho como un determinado orden, un concreto sistema de relaciones sociales a defender y a proteger, esto era lo que se refería la sociedad de un derecho punitivo. Sin embargo no obstante de esta simple concepción del derecho punitivo, se vio sacudida por agresiones de diversa índole que realmente preocupa al derecho liberal. Se puede decir que surgieron confrontaciones científicas ya sea como el positivismo y sus posteriores derivaciones u otras de carácter político- Ideológico, y es donde también se empezó a atacar lo que es el derecho penal liberal, donde la libertad y la igualdad se muestran condicionadas. Pero estos regimenes totalitarios no vienen a ser el principal rival al daño del progreso del derecho penal, sino de otro frente más serio y poderoso que son las ideas o llamadas también concepciones ideológicas. Elías Díaz por ejemplo habla sobre un estado social democrático, donde lo esencial es que democracia y derecho se institucionalice en un estado de derecho. La importancia que tienen algunos planteamientos doctrinales no es la propia existencia del derecho penal sino su configuración, su estructura, su contenido, su función y su forma de ser estudiado. Por ello se habla de un derecho penal de reglas, de un derecho penal de principios, de un derecho penal simbólico, de un derecho penal mínimo, de un derecho penal para la globalización; que son planteamientos que miran más hacia un futuro que un pasado.
En cuanto a la función del derecho penal, unos consideran que es la realización de la justicia y en cuanto a la función asignada al derecho penal de la mediada de seguridad es la prevención especial. Se puede sacar las conclusiones que responden al sentir mayoritario: donde el derecho penal tiene una doble función de protección y de prevención. El ámbito jurídico penal de la prevención, se determina fundamentalmente en torno de la prevención general y la prevención especial.
Posteriormente, el autor se refiere al eje esencial de este texto que es el derecho penal del futuro. A pesar de la imagen de subordinación ideológica del derecho penal a la política, parece esencial y necesaria su supervivencia. En cualquier estado el derecho penal es inevitable, y para el derecho penal moderno y de futuro el sustento del estado democrático y de derecho es una coordenada absolutamente imprescindible.
Una de las cuestiones que ha de presentarse con mayor intensidad en el derecho penal del futuro es el de su mundialización o al menos el de su relación con el acelerado movimiento económico de la globalización y su incidencia en el respeto a los derechos humanos bajo un respeto de compromiso mundial.
Una de las cuestiones de especial relevancia entorno a la incidencia de la globalización en la esfera jurídico penal, es la de la protección de los derechos humanos.
El autor como conclusión plantea un modelo futurista del derecho penal, considera que se debe descartar cualquier tipo de forma totalitaria de elaboración del derecho penal: se está hablando pues de un derecho penal protector de bienes jurídicos esenciales, con carácter de última ratio, para sus penas especialmente para la pena privativa de libertad, un derecho que posibilite auténticas respuestas internacionales frente a los derechos humanos de todos los ciudadanos.
Uno de los grandes problemas que se presentan en una sociedad moderna o postindustrial, radica en los cada vez más abundantes y excesivos riesgos que agobian y atemorizan todo el tiempo. Toda esta situación nos demuestra que la sociedad se encuentra estructurada bajo el esquema "riesgo-seguridad". Por lo que en efecto, hoy nos encontramos en un modelo social al se ha denominado “sociedad de riesgos” o “sociedad del riesgo”.
Entonces el autor plantea que la lectura se referirá a que si es científica y dogmáticamente posible, sostener que el derecho penal pueda y deba hacerse cargo de los riesgos existentes en nuestras modernas civilizaciones. Y de ahí plantea cuatro puntos de reflexión: En el primero de estos se, aborda el problema de si el derecho penal de riesgos implica o no la vulneración de última ratio. En el segundo punto, se analiza la imposibilidad de que, a través de derecho penal sin más, se generen cambios sociales. En el tercer punto se tratará de demostrar todos los problemas dogmáticos y científicos que acarrea la politización del derecho penal de riesgos y finalmente, en el cuarto punto, a través del estudio de tres intentos de la doctrina alemana, tendientes a demostrar la posibilidad de sistematizar un derecho penal sobre los peligros de la moderna sociedad, se va ha exponer ciertas perspectivas críticas desde un punto de vista doctrinario.
Sin embargo existe otra solución para no llegar a la prima ratio y esta se da por medio del derecho administrativo en el sentido que sea él quien deba hacerse cargo de la prevención o castigo de los atentados contra estos bienes o valores propios de la sociedad moderna, para así, mantener intactos los principios del derecho penal liberal. Hoy en día somos espectadores privilegiados de cómo las coaliciones y partidos políticos construyen sus programas electorales ofreciendo a la comunidad resolver y eliminar todos los riesgos propios de nuestras modernas sociedades a través del derecho penal. A lo que causa de que la política interna de un país se constituya en la génesis del derecho penal de riesgos, lo que trae como consecuencia una vulneración sistemática de los principios del derecho penal clásico. Este derecho penal de riesgos se presenta como un derecho penal politizado
Los delitos de peligro abstracto constituyen una categoría de delitos culposos. El delito de peligro abstracto entonces, no es más que un instrumento para la mantención del orden general.
Finalmente es importante resaltar que toda solución que sea digna de ser plasmada en una ley penal, debe ser objeto, tanto por parte de la doctrina como por parte de las cámaras legislativas, de una discusión y de una reflexión consciente, limpia de intereses político-populistas y sobre todo enfocada en los principios del derecho penal clásico o liberal, principios de los que, no nos debemos desprender.
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