Actividad 3 SÍNTESIS Y OPINIÓN CONSIDERACIONES CRÍTICAS AL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

POR: Luís Gracia Martín

Desde una perspectiva general, se podría decir que el Derecho penal del enemigo sería una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado Derecho penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar, formalmente, a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización o relajación y, con ello, a un deterioro de los principios y de las garantías jurídico-penales liberales del Estado de Derecho.
Para Jakobs sí habría individuos que tendrían que ser diferenciados como enemigos, y esa diferencia se establecería con respecto a los ciudadanos. Por esta razón individualiza y distingue a un Derecho penal del enemigo y lo contrapone al Derecho penal del ciudadano. Los ciudadanos son aquellos que tienen derecho a volver a arreglarse con la sociedad, y para ello debe mantener su status como persona, como ciudadano. En cambio los denominados enemigos, son aquellos individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demuestran este déficit por medio de su comportamiento. Y este tránsito de ciudadano a enemigo como dice Silva Sánchez se da por reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. En definitiva enemigos serán aquellos individuos que se caracterizan, primero, por que rechazan por principio la legitimidad del ordenamiento jurídico y persiguen la destrucción de ese orden, y, segundo, a consecuencia de ello, por su especial peligrosidad para el orden jurídico, dado que tales individuos no ofrecen garantías de la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal , es decir, su comportamiento ya no es calculable conforme a las expectativas normativas vigentes en la sociedad. Y ya que la existencia de enemigos en el sentido descrito es un hecho real, y puesto que la falta de seguridad cognitiva existente con respecto a ellos es un problema que no puede ser resuelto con el Derecho penal ordinario (del ciudadano) ni tampoco con medios policiales, de ahí resulta la necesidad de configurar un Derecho penal del enemigo diferenciado en sus principios y en sus reglas; Jakobs considera necesaria esta diferenciación de un
Derecho penal del enemigo precisamente para poder mantener la vinculación del Derecho penal general a la noción del Estado de Derecho. En realidad, este llamado Derecho penal del enemigo sería uno que se apartaría de los fines ordinarios del Derecho penal, es decir, de prevención general positiva, de la prevención general de intimidación y de la prevención especial rehabilitadota o de reinserción social. Se trataría más bien de una legislación de lucha o de guerra contra el enemigo cuyo único fin sería su exclusión. Por lo tanto el fin principal del Derecho penal del enemigo es la seguridad cognitiva. En él no se trata ya de la conservación o mantenimiento del orden, sino de la producción en el entorno de condiciones soportables por medio de las cuales sean eliminados todos aquéllos que no ofrecen la garantía cognitiva mínima que es necesaria para poder ser tratados como personas. En el Derecho penal del enemigo se renuncia a las garantías materiales y procesales del Derecho penal de la normalidad. Por otro lado una segunda característica del derecho penal del enemigo sería la desproporcionalidad de las penas.
Entonces se puede observar claramente que en nuestra actualidad, existen legislaciones, regulaciones sustantivas y sobre todo procesales de que se da la existencia de un derecho penal del enemigo.
La consideración de delincuente como enemigo se puede tener presente ya en la teoría del pacto social de la sofística griega del siglo V a. C. En el mito de Prometeo, Zeus ordena “que al incapaz de participar del honor y la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad”, refiriéndose al enemigo como si tratase de un ser incurable. Protágoras por ejemplo, proponía que el castigo se aparte de sus fines ordinarios de disuasión y educación, y que como en el caso de los postulados actuales del Derecho penal del enemigo, el mismo se oriente sólo a la neutralización o inocuización del delincuente. Lo mismo pasa con Rousseau, quien en principio, parece reconocer como “enemigos”, negándoles la condición de personas morales o de ciudadanos, por lo menos a determinados delincuentes. Y así existen muchos más autores que afirmaron la existencia de un enemigo y que la única solución es la extinción. Entonces, todo el recorrido histórico conformado por diversos filósofos como Hobbes, demuestra que estas ideas jurídicas y políticas para los autores de hoy en día disponen un serio aval histórico-filosófico como garantía de su doctrina.
El estudio del derecho penal del enemigo se debe a que sí parecen existir regulaciones jurídicas específicas que se apartan de las reglas y de los principios del Derecho penal que podemos denominar ahora como “ordinario”. Una diferencia muy clara entre derecho penal del enemigo y el derecho penal ordinario, es pues que el primero se define con la idea de que a los individuos en quienes concurran las circunstancias típicas, se les atribuiría la condición de “enemigos” del sistema social, atribución que presupone la privación y negación de la condición de personas a tales individuos y la consideración de los mismos como no–personas. El Derecho penal “ordinario”, en cambio, se dirige a las personas.
La privación y negación de la condición de persona a determinados individuos sólo resulta posible en la medida en que se reconozca que la cualidad de persona, esto es, la personalidad, no es, en principio, algo dado por la naturaleza, sino más bien una atribución normativa, ya sea de carácter moral, social y/o jurídico.
Jakobs distingue a individuo de persona, el individuo como tal pertenece al orden natural; es el ser sensorial tal y como aparece en el mundo de la experiencia. La persona, en cambio, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social que se puede atribuir (pero que también puede no atribuirse) a los individuos. Persona es el destino de expectativas normativas correspondientes a roles, porque ser persona significa tener que representar un papel. Para Jakobs también el enemigo frente al derecho penal es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra, pero esto no significa que no esté regulado jurídicamente sino que también el procedimiento para el tratamiento de los enemigos está regulado jurídicamente. Pero esta regulación jurídica trata de la exclusión de los enemigos.
El autor entra a consideraciones críticas acerca del derecho penal del enemigo. La primera reflexión que el hace es que en efecto, si el Derecho penal del enemigo se construye a partir del reconocimiento de sus destinatarios como no-personas, entonces parece que habría que partir de la existencia de esta especie de no-personas ya en la realidad previa del Derecho penal del enemigo, pues de lo contrario sería el propio Derecho penal del enemigo el que construiría dicho concepto de un modo completamente autorreferente y, por ello, circular. Es decir que los concretos enemigos y no-personas tendrían que estar ya identificados como tales también antes de la aplicación de ese ordenamiento en cada caso, pues de lo contrario no habría modo de saber si el mismo se aplica realmente a un enemigo o a un ciudadano, es decir, a una no–persona o a una persona. Entonces de ahí surge la interrogante de ¿dónde puede encontrar el Derecho penal del enemigo a sus destinatarios, es decir, a individuos que carezcan de la condición de persona y que preexistan lógicamente a toda pretendida regulación y aplicación de tal Derecho? Con esto se demuestra que, en principio, al Derecho penal del enemigo sólo le es posible partir de la existencia previa de personas, y que si esto es así, entonces los contenidos y las reglas materiales de ese Derecho no podrán ser otras distintas a las del Derecho penal del ciudadano.
También el autor deduce como una conclusión segura y cierta que en Derecho penal, el sujeto tanto de la imputación como del castigo no puede estar constituido por una persona normativa o jurídica, esto es, entendida como una construcción social y normativa, sino que aquél no puede estar representado por nada más que por el hombre, por el individuo humano.
La dignidad del hombre radica, por un lado, en que posee la luz del entendimiento y la capacidad de distinguir y de elegir, y por ello en que es un ser éticamente libre, y por otro lado en su sociabilidad, es decir, en su capacidad de vinculación al orden ético social de una comunidad. Tal dignidad corresponde en gran medida a todos los hombres. Esta idea de la dignidad humana vinculante para el Derecho constituye, según el autor, el argumento decisivo contra el Derecho penal del enemigo ya que constituye la base a partir de la cual se desarrolla la noción de los derechos del hombre y de la libertad. Por lo tanto, el Derecho penal democrático y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso. Un ordenamiento que incluyera reglas incompatibles con la dignidad del ser humano, como se ha dicho, sería injusto, y daría lugar a que el Estado quedara desvinculado del Derecho, toda vez que, como proclama el Art. 1 de la CE, la justicia es un valor superior del ordenamiento jurídico del Estado de Derecho.

Opinión

Todo lo que se refiere al derecho penal del enemigo en pocas palabras radica en lo siguiente: el ciudadano para Jakobs va ha ser aquella persona que respeta a la ley, tiene fidelidad a la ley y un reconocimiento al ordenamiento jurídico. De ahí viene una contradicción, es decir cuando uno se va en contra de la norma, aún conociendo, sabiendo, tomando conciencia de eso, el individuo se va en contra del ordenamiento, es decir desconoce el ordenamiento jurídico. Pero por otro lado este exige sus garantías. Entonces no quiere sujetarse al ordenamiento jurídico, el peligro es latente entonces por razones de seguridad jurídica, donde los ciudadanos piden esta seguridad; se va actuar con la coacción: Entonces todo este análisis trae como conclusión, de que esto demuestra que el derecho no hace absolutamente nada con el enemigo sino que lo único que hace es coaccionar.
Pienso que en la actualidad existe casi la misma concepción de enemigo que se daba hace muchos siglos atrás. Al enemigo se lo ve como un ser incurable ocasionando la sensación y el pensamiento de que únicamente la solución vendría a ser la de su extinción.
Estoy de acuerdo con la primera reflexión que hace el autor respecto al derecho penal del enemigo, donde este en un principio no tiene los llamados enemigos identificados y esto conduce a que no se sabe con exactitud si se lo aplica ante un enemigo o a un ciudadano.
Si el derecho no se muestra como derecho simplemente se está mostrando como poder lo cual vendría a ser la característica del derecho penal del enemigo ya que se basa en el sometimiento y la aniquilación del hombre por el hombre. Es decir que un estado policíaco, un estado absolutista adopta esta ideología del derecho penal del enemigo porque lo único que hace y desea es prevalecer el poder.
Para la teoría del derecho penal del enemigo, se podría decir que no existe ningún fundamento que se base en la naturaleza de las cosas y cualquier punto de vista puede además variar de una a otra época. No existe ninguna barrera segura de valores frente a la arbitrariedad del estado y el ejercicio de la violencia. La dignidad humana es un valor que se nos presenta como una llamada al respeto incondicionado y absoluto. Un respeto que, como se ha dicho, debe extenderse a todos los que lo poseen: a todos los seres humanos. Por eso mismo, aún en el caso de que toda la sociedad decidiera por consenso dejar de respetar la dignidad humana, ésta seguiría siendo una realidad presente en cada ciudadano. Aún cuando algunos fueran relegados a un trato indigno, perseguidos, encerrados en campos de concentración o eliminados, este desprecio no cambiaria en nada su valor inmenso en tanto que seres humanos. La primera actitud que sugiere la consideración de la dignidad de todo ser humano es la de respeto y rechazo de toda manipulación: frente a él no podemos comportarnos como nos conducimos ante un objeto, como si se tratara de una "cosa", como un medio para lograr nuestros fines personales, es decir característico del derecho penal del enemigo. Los hombres no deben ser utilizados y tratados como objetos. Las cosas pueden manipularse y usarse, pero la capacidad de elegir propia de un ser humano debe ser respetada. Por lo tanto se puede afirmar que con un derecho penal del enemigo lo único que se hace es ir en contra de esta dignidad que es la base del ser humano.