4 Síntesis de la unidad

Se puede ver que con el anteproyecto planteado por España: En el caso de los terroristas por ejemplo, esta reforma resultaría negativa y contraproducente para una deseable política de reinserción social. Por lo tanto el autor afirma que con este tipo de reformas en el anteproyecto lo único que se está haciendo es acercase más a lo que Gunter Jakobs denominaba Derecho penal del enemigo, donde el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, amenazando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico.
Pero además el autor se pone a analizar que ¿qué pasaría si después de convertirse en ley este texto siguen cometiéndose o incluso se incrementan las acciones terroristas? ¿Se aumentaría la duración máxima de la pena de prisión a los cincuenta años, se instauraría la prisión perpetua o se llegaría, reformando, eso sí, la Constitución, a restaurar la pena de muerte? Afirmando que alguien tiene que darse cuenta del deterioro del Estado de derecho, lo que implica el deterioro de más garantías y respeto por la dignidad humana y por las posibilidades de reinserción, de renuncia a la violencia, cambio y de esperanza en el cambio que podamos tener en el terrorista, que la que simplemente lo considere como un objeto a vigilar y castigar, como un enemigo que debe ser encerrado el mayor tiempo posible, incluso aunque sea por el resto de sus días.

Por otro lado, lo que Zaffaroni trata de sintetizar es que el poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de personas, dado que sólo los consideraba como entes peligrosos o dañinos. Se trata de seres humanos a los que se señala como enemigos de la sociedad y, violando las garantías que hoy se establece universal y regionalmente en el derecho internacional de los Derechos Humanos.
Con esto se introduce una contradicción permanente entre la doctrina jurídico penal que admite y legitima el concepto de enemigo y los principios constitucionales e internacionales del estado de derecho. Entonces lo que se debe hacer es tratar de limitar y reducir o, al menos, acotar el fenómeno, para que no desaparezca el estado de derecho.
En las últimas décadas, se produjo una gran transformación en el campo de la política criminal ya que los debates se centraron a discutir sobre la expansión del poder punitivo, donde el tema del enemigo de la sociedad pasó a primer plano de discusión. Se puede ver que las circunstancias del mundo han variado de modo notorio en razón de una pluralidad de signos alarmantes donde el poder se planetarizó y amenaza con una dictadura global
Ahora bien el enemigo y su trato diferencial, se basa en que el derecho le niega su condición como persona. Sólo es considerado bajo el aspecto de ente peligroso o dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razón de que se dejó de considerarlos personas, y esto demuestra la primera incompatibilidad con el principio del estado de derecho. Si se habla del enemigo en su esencia, se tiene que remontar hacia el derecho romano donde existía el llamado inimicus quien era el enemigo personal y el hostil quien era el verdadero enemigo político, mediante el cual siempre se plantea la posibilidad de guerra realizando una extrema hostilidad. Hoy en día el enemigo es aquel que se lo califica como peligroso por parte de quien ejerce el poder.


En cuanto al autoritarismo en el S. XX los peligrosos o enemigos fueron parásitos para los soviéticos, subhumanos para los nazistas y enemigos del estado para los fascistas, todos sometidos a un sistema penal paralelo compuesto por tribunales especiales inquisitoriales/policiales teniendo una base ideológica que era el peligrosismo. Con esto se actuaba sin límites donde las leyes penales de estos autoritarismos mostraban sólo la cara visible del sistema penal formal y algo del sistema penal paralelo, mientras en la trastienda funcionaba el más terrible, el subterráneo, sin ley y sin límites.
Con el nuevo autoritarismo cool se puede ver que hoy en día el tema de la seguridad repercutió en política, donde los políticos buscan su reelección prometiendo venganza contra estos enemigos; implican dentro de su campaña la tolerancia cero, estableciendo así incoherencias publicitarias. Todo esto provoca un deterioro cultural en su sociedad y, en lo político, un peligroso abandono de los principios fundadores de la democracia. En cuanto a autoritarismo cool en Latinoamérica, casi todo el poder punitivo latinoamericano se ejerce en forma de medidas o sea, que todo se ha convertido en privación de libertad sin sentencia firme y por presunción de peligrosidad. En los casos de delitos graves, a la prisión preventiva siguen reclusiones perpetuas o penas absurdamente prolongadas. En síntesis, puede afirmarse que el poder punitivo en América Latina se ejerce mediante medidas de contención para sospechosos peligrosos, o sea, que se trata en la práctica de un derecho penal de peligrosidad presunta que en base a ella impone penas sin sentencia condenatoria formal a la mayor parte de la población prisionizada.
En conclusión cabe señalar que toda época siempre existió un trato diferencial entre iguales y extraños y a los amigos y enemigos, elaborando así la llamada selectividad punitiva y donde la calidad de extraño o enemigo se repartió con notoria arbitrariedad a lo largo de los siglos que lleva el poder punitivo desde su reaparición europea y planetaria, o sea, al antojo de los que detentaron el poder.
Desde una perspectiva general, se podría decir que el Derecho penal del enemigo sería una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado Derecho penal moderno, es decir, de la actual tendencia expansiva del Derecho penal que, en general, da lugar, formalmente, a una ampliación de los ámbitos de intervención de aquél, y materialmente, según la opinión mayoritaria, a un desconocimiento, o por lo menos a una clara flexibilización o relajación y, con ello, a un deterioro de los principios y de las garantías jurídico-penales liberales del Estado de Derecho.
Entonces se puede observar claramente que en nuestra actualidad, existen legislaciones, regulaciones sustantivas y sobre todo procesales de que se da la existencia de un derecho penal del enemigo.
El estudio del derecho penal del enemigo se debe a que sí parecen existir regulaciones jurídicas específicas que se apartan de las reglas y de los principios del Derecho penal que podemos denominar ahora como “ordinario”. Una diferencia muy clara entre derecho penal del enemigo y el derecho penal ordinario, es pues que el primero se define con la idea de que a los individuos en quienes concurran las circunstancias típicas, se les atribuiría la condición de “enemigos” del sistema social, atribución que presupone la privación y negación de la condición de personas a tales individuos y la consideración de los mismos como no–personas. El Derecho penal “ordinario”, en cambio, se dirige a las personas.
La privación y negación de la condición de persona a determinados individuos sólo resulta posible en la medida en que se reconozca que la cualidad de persona, esto es, la personalidad, no es, en principio, algo dado por la naturaleza, sino más bien una atribución normativa, ya sea de carácter moral, social y/o jurídico.
Jakobs distingue a individuo de persona, el individuo como tal pertenece al orden natural; es el ser sensorial tal y como aparece en el mundo de la experiencia. La persona, en cambio, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social que se puede atribuir (pero que también puede no atribuirse) a los individuos.
Entre consideraciones críticas al derecho penal del enemigo está en que los concretos enemigos y no-personas tendrían que estar ya identificados como tales también antes de la aplicación de ese ordenamiento en cada caso, pues de lo contrario no habría modo de saber si el mismo se aplica realmente a un enemigo o a un ciudadano, es decir, a una no–persona o a una persona. Entonces de ahí surge la interrogante de ¿dónde puede encontrar el Derecho penal del enemigo a sus destinatarios, es decir, a individuos que carezcan de la condición de persona y que preexistan lógicamente a toda pretendida regulación y aplicación de tal Derecho? Con esto se demuestra que, en principio, al Derecho penal del enemigo sólo le es posible partir de la existencia previa de personas, y que si esto es así, entonces los contenidos y las reglas materiales de ese Derecho no podrán ser otras distintas a las del Derecho penal del ciudadano.
También el autor deduce como una conclusión segura y cierta que en Derecho penal, el sujeto tanto de la imputación como del castigo no puede estar constituido por una persona normativa o jurídica, esto es, entendida como una construcción social y normativa, sino que aquél no puede estar representado por nada más que por el hombre, por el individuo humano.
La dignidad humana vinculante para el Derecho constituye, según el autor, el argumento decisivo contra el Derecho penal del enemigo ya que constituye la base a partir de la cual se desarrolla la noción de los derechos del hombre y de la libertad. Por lo tanto, el Derecho penal democrático y del Estado de Derecho ha de tratar a todo hombre como persona responsable, y no puede ser lícito ningún ordenamiento que establezca reglas y procedimientos de negación objetiva de la dignidad del ser humano en ningún caso.