Actividad 1 SÍNTESIS Y OPINIÓN DE “REEXAMINANDO EL DERECHO PENAL”

Por: Carlos Parma

Parece ser, que cada vez que se presenta en la sociedad la inseguridad, a su vez, se piden rigurosas condenas. El Derecho Penal del Enemigo es una clara muestra que Lombroso no ha muerto y simplemente ha estado dormido. Rescatar la tesis lombrosiana, es retroceder a un pensamiento que, la posmodernidad no acepta, pues se sobreentiende que la humanidad ha entrado a la “Edad de la interpretación” , y dado los cambios veloces y complejos del la realidad vivencial los posibles análisis históricos no responden al neopragmatismo que la sociedad impone. Es de ahí que de Lombroso también se sabe mucho y también se ha hablado mucho.
Durante muchos años, la criminología ha sido utilizada como herramienta en diferentes momentos para expresar y justificar la represión llevada a cabo por el poder punitivo del Estado. Si en algo triunfó Lombroso fue porque logró interpretar el sentido del “otro” que estaba ínsito en los distintos imperialismos Europeos de todos los tiempos.
Es obvio que la modernidad académica que se posiciona en los países del llamado primer mundo es poco o nada que están aportando como “nuevo” al Derecho Penal. Es cierto que suceden cosas o hechos pero no ocurre nada nuevo. Sólo se reeditan ideas o bien los autores insisten en hablar de los otros autores. En cierta forma como Buffarini lo expone, estaríamos volviendo a lo que es un derecho penal de autor donde ciertas características personales del infractor son las que explican la pena. Es decir, se castiga “formalmente” lo dispuesto en la ley penal, pero detrás de esta se esconde la condición de pobre, de desempleado o de inmigrante. Y también se puede decir que hay un olvido de consideraciones ético – valorativas que conlleva la imposición de cualquier pena, ignorando que el castigo se aplica sobre el cuerpo de un ser humano, esto nos muestra que aunque no todos lo planteen estrictamente de esta forma, si la aplicación de la pena de muerte generara resultados positivos frente al delito y minimizara los costos que debe soportar la sociedad, no habría ningún obstáculo para llevarla a cabo. Esa construcción inicial de homo racional, libre en su elección y con una cantidad suficiente de información para decidir, es ciega a la realidad, ya que se dan desigualdades sociales y materiales evidentes en una sociedad, pretendiendo encubrir la diferenciada circulación de información según posiciones sociales. En suma, construye una sociedad ideal que, como recurso heurístico, es funcional al mantenimiento del status quo y a la propagación de sus ideas.
Zaffaroni también comenta que nunca puede hacerse historia de los discursos sobre el castigo penal porque los mismos no pertenecen al pasado ya que están siempre vivos. Reformulo la metáfora: están dormidos, pero en determinadas circunstancias históricas favorables a ciertos grupos de poder, los despiertan con todo la fuerza.
En cuanto al derecho penal del enemigo se puede decir que su resurgir guarda ligazón con la expansión del derecho penal, con el punitivismo y el derecho penal simbólico. El autor opina que en definitiva debe ser rechazada toda idea que intente quitarle a un sujeto el derecho a su condición humana. En síntesis lo que se podría decir de este derecho es que sostiene el adelantamiento de la punibilidad; la falta de una reducción de la pena proporcional; la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales; y el despego de los tratados internacionales de Derechos Humanos y de Tribunales Internacionales. La idea del derecho penal del enemigo se contrapone al “status” del ciudadano, se equipara a los enemigos a “animales peligrosos” asumiendo así una posición discriminatoria para con seres humanos y “peligrosista”. Todo esto también se encuentra muy claro en la realidad latinoamericana, en dónde incluso no se identifica con exclusividad la presencia de este Derecho penal del enemigo con los delitos de terrorismo sino que, dadas las condiciones particulares del entorno, acecha también contra delitos de lesa humanidad cometidos durante las últimas dictaduras militares y, especialmente en Argentina, contra los secuestros que cada vez son más frecuentes y con desenlaces cada vez más violentos ( caso Blumberg).
Lo que se está haciendo también como un autor italiano lo destaca, es reducir al ser humano a la “nuda vida” es decir, a un individuo despojado de su condición de ciudadano y reducido a simple existencia.
En referencia al permanente estado de emergencia se está refiriendo que la emergencia está emparentada con el estado de necesidad, el caso fortuito y la fuerza mayor. Donde la legislación penal de emergencia se caracteriza por fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima y de legalidad; los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente, dando nacimiento a un Derecho Penal simbólico. En el derecho penal de la emergencia se puede observar que hay una despreocupación absoluta por las garantías personales. Siendo así antiliberal y antigarantista contrariamente al derecho penal propio de un estado de derecho.
Zaffaroni es considerado un observador crítico y sincero de la realidad. Este autor a analizado en que vivimos en una etapa en la que el poder se planetariza y amenaza casi con una dictadura global. Por mucho que se adorne o se vista de jurídica la cuestión del derecho penal del enemigo, no se escapa que hay en el fondo una pregunta de ciencia política.

Ahora bien también habrá que preguntarse si ¿Hay razones, fin y función de la pena?. O simplemente se trata de un sistema autopoiético. La idea primera de la pena privativa de la libertad se encuentra enraizada con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Se puede decir que el gran debate sobre el fin y función de la pena sobrevino recién a partir del siglo XIX y aún no finaliza. Esto se da por la constante discusión entre aquellos que veían al derecho penal como un instrumento al servicio del valor justicia frente a los que lo entienden como un instrumento que debe servir prioritariamente al valor utilidad, ocasionando así una primordial cuestión que es: cuál era la naturaleza de la pena.
Algunas teorías conciben a la pena como aquella que tiene un carácter retributivo lo que implica un pago por el mal uso de la libertad o bien por violentar la norma, precisamente en un hombre con capacidad de decidir libremente entre el bien y el mal. Por todo esto la pena a aplicar debe ser justa, es decir proporcionada al mal causado. Para las “teorías de la unión”, que articulan por ejemplo prevención y represión. Otro autor como Roxin elaboró en su tiempo lo que llamó la teoría dialéctica de la pena. Así la pena tendría una triple función: cuando la ley AMENAZA con penas cumple una función de prevención general; cuando APLICA penas tiene una función retributiva (nunca más allá de la culpabilidad) y cuando EJECUTA penas se trata de una cuestión de prevención especial (resocializa)
A consideración del autor existe una suerte de sistema autopoietico donde interactúan normas, sujetos, poderes, instituciones, etc. La pena así la impondría esta especie de “sistema” para “subsistir”, no para mantener. Por lo tanto, se está hablando de una cuestión de subsistencia. Las normas, instituciones, resoluciones, etc. se justifican las unas a las otras, a veces se enfrentan, pero siempre “conviven”. Suelen hasta mutar para que la convivencia se haga posible. Claro está que hay detrás de la escena la mano del poder. Como se vive en mundo de cuestionamientos, este universo de cuestionamientos hizo dar un vuelco importante dentro de la política criminal y en el derecho penal en su conjunto, por lo que se intensificó la búsqueda de sustitutos penales que sean una alternativa viable y justa a la pena de prisión.
Bastantes autores también consideran en la afirmación de que “todo derecho penal está antropológicamente fundado”, pues se recorta sobre la imagen del hombre apreciado como actor social”. Es que es muy importante tomar en cuanta la naturaleza del derecho o de encontrar la medida de la justicia. Hace ya muchos años Hegel imponía una máxima “sé una persona y respeta a los demás como persona” Este punto de partida bidireccional es un juego de respeto: hacia uno mismo y hacia el semejante. Pero, si se propone desde el derecho considerar al ser humano como un animal y tratarlo en consecuencia se va a estar en un error insubsanable y no se estaría hablando de derecho. San Agustín, fue quien arriesgó la idea de que “una ley que fuese injusta no parecería ser ley”. Otro autor que sostiene que aquello que vaya en contra de los derechos humanos no puede ser derecho, es Radbruch quien advierte la necesidad histórica de rescatar en la segunda mitad del siglo XX los “derechos humanos” como garantía de libertad, a su ves considera importante “reflexionar nuevamente sobre los derechos humanos que están por encima
de todas las leyes. Para él la idea del derecho está constituida por tres elementos fundamentales: la justicia, la seguridad y la finalidad o funcionalidad.
Finnis en cambio, es un autor que acepta que el derecho injusto es derecho: y donde afirma que un derecho injusto es un caso licuado del caso más importante que es el derecho justo. Finnis entonces acepta que lo más relevante en el ámbito jurídico son las normas, pero éstas deben pasar por un tamiz de razonabilidad, así podrán acercarse al derecho justo.
Por último el autor realiza las reflexiones finales, donde establece que: el respeto por la dignidad humana es un punto de partida irrenunciable para cualquier penalista. El derecho penal del enemigo no dice nada nuevo. En sí mismo ya es un pensamiento agotado. Si es cierta la afirmación de Vattimo que reza: “somos siempre parte: lo que nos parece justo está siempre limitado de algún modo por un interés”. Hay que tratar que ese “interés” de muestras claras de igualdad, de garantías y de libertad. La mundialización es una sociología de las interdependencias y una fenomenología de un mundo nuevo . Puede ser concebida como un “imaginario social”. Al internacionalizar conflictos lo hace no respetando las realidades locales. Le asiste razón suficiente a Zaffaroni cuando dice como hipótesis de trabajo que “en el plano de la teoría política resulta intolerable la categoría jurídica de enemigo o extraño en el derecho ordinario de un estado constitucional de derecho”. La pena no tiene fin ni función en si misma que pueda comprobarse científicamente. Hay que reexaminar todo el Derecho Penal. También comenzarlo a pensar desde la realidad Latinoamericana. Estos deben ser los principios que iluminan Derechos Humanos, sólo así se encontrará un camino a un mundo mejor.

Opinión

Las mismas ideas que hoy en día se plantea en la posmodernidad, pareciera ser que no sirven de nada, ya que la realidad demuestra lo contrario. La sociedad fue abarcando la idea de que a mayor inseguridad, mayor condenas. Considero sin embargo, que los resultados a estas peticiones no son óptimos, es decir sigue habiendo mayor criminalidad siendo que se fue aumentando mayor seguridad. Pero cual será la razón para esta causa? En mi opinión todo parte de que la legislación frente a esta modernidad, simplemente está partiendo de puntos exteriores y no está profundizando las situaciones. Lo único que hace es calmar a la sociedad con decisiones que se vean bien por fuera sin interesarle lo que realmente preocupa y lo que tiene por dentro. Llevándonos a lo que sería un derecho penal simbólico. Una solución a esta situación se podría dar si se empieza a realizar análisis profundos de lo que realmente pasa hoy en día, así se podrá llegar a soluciones más coherentes que surtan efectos posteriormente. Sabemos que se está dando cambios veloces y complejos, y es por esta misma razón que las decisiones no deben ser de la misma forma es decir no deben ser veloces.
Me llama la atención sobre lo que el autor plantea “Si en algo triunfó Lombroso fue porque logró interpretar el sentido del “otro” que estaba insito en los distintos imperialismos europeos de todos los tiempos.” Esta acepción no sólo sobrevivió en lo que es los imperialismos europeos sino que hoy en día se podría decir que en el mundo entero se mantiene existente, y es porque la sociedad se ha dado la idea de que aquella persona que va en contra del derecho o se la denomina delincuente, y “no actúa de la misma forma que esta” es tomada como el “otro”, el cual afecta a la seguridad que la sociedad tanto busca y considera que ese otro es muy diferente a lo esta sociedad podría denominar como buen ciudadano. Parece ser que poco a poco en Latinoamérica también existen efectos del expansionismo que afectan de una u otra forma nuestro derecho penal.
Considero también que todo lo que renace así como Zaffaroni lo expresa, está vinculado al poder, como se ve, en nuestra realidad se dio bastantes luchas para no considerar o volver a un derecho penal de autor o a un derecho penal del enemigo. Con todas las tendencias y análisis de autores importantes se trató de mantener lo que vendría a ser el respeto a la dignidad del ser humano. Sin embargo claramente se puede ver (especialmente en los países de l primer mundo) que todo esto, dependiendo de la época, da un vuelco repentino para contradecirlo completamente, y esto se da nada más y nada menos por causa del poder. Por lo tanto Estados que aspiran al poder y adquieren características autoritarias, también serán aquellos que aspiran a un derecho penal del enemigo. Y también considero que es muy cierto que el derecho penal del enemigo pueda estar vinculado a la ciencia política.
Opino, que hoy en día se perdió completamente la idea y el objetivo por la cual fue creada la pena privativa de libertad; la cual surgió con la formación del Estado Liberal, especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y resocializadora. Entonces, se puede apreciar claramente que ni tanto la idea humanitaria como los otros objetivos se cumplieron. Y esto se da porque simplemente perdura la idea de que el castigo simplemente es encerrar o privar de libertad a una persona, sin importar de ninguna manera lo que pasará luego del cumplimiento de su pena. Además en cuanto a la función de resocialización, siempre me pongo a pensar en lo que dice Zaffaroni: que “en la realidad la prisión se convierte en un mero local de depósito de seres humanos deteriorados... se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevención especial negativa, es decir a la idea de prisión como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofísico...”. Todo esto nos lleva a que existe una falta de interés social por la problemática de las prisiones.