Existen dos preguntas en el campo penal: ¿Hacia donde? Y ¿Hasta donde?, lo cual se refiere al sentido y al límite de la actividad penal socialmente institucionalizada. Lo cual sus respuestas implicarán el ¿Para que? del derecho penal. El ¿qué? del derecho penal no podrá resolverse sino mediante el ¿Qué? de la sociedad, lo que implica el ¿Qué? Del hombre, es decir la pregunta antropológica.
Estas respuestas no pueden estar determinadas por ley, porque la ley penal no puede crear al hombre sino simplemente reconocerlo: Entonces si la ley penal quiere regular acciones del hombre no puede “inventarse” al hombre: de ahí se da lo necesario de fundamentar lo jurídico en lo antropológico. El derecho penal es para el hombre y no el hombre para el derecho penal, es decir es algo que le sirve al hombre para ago. Y si no analizamos para qué sirve, le quitaremos al derecho penal su característica de hecho humano. Cabe preguntarse si la fundamentación antropológica nos lleva al jusnaturalismo, la respuesta a esto se da dependiendo a lo que se entienda por jusnaturalismo, lo cual es autor considera que hay que verlo desde un punto de vista positivo donde se debe comprender no toda ley penal es derecho penal.
La efectividad del derecho penal tiene que ver con la función que le incumbe en nuestra actual cultura, esta función es la de garantía externa es decir la garantía de disponibilidad de lo que se considera que puede ser necesario para realizarse en coexistencia (para elegir ser lo que se quiere ser). En cambio un derecho penal no es efectivo cuando no tiene esta capacidad y generará tensiones sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia, sin embargo estará presente mientras se lo soporte. Pero si la carencia de efectividad es tan profunda, se estará hablando de un simple uso de poder y no así de un derecho penal. Ya que para que el derecho penal tenga efectividad se debe respetar la condición humana, es decir que sirva al hombre a partir de un reconocimiento del ser del hombre, por lo que deberá ser antropológicamente fundamentado. Mientras que el derecho penal no efectivo no lo estará pero seguirá siendo derecho penal mientras conserve eficacia.
El derecho penal presupone condiciones mínimas como ser: su consideración como orden regulador de conducta humana; la no contradicción de sus valoraciones. No puede establecer la prohibición y la no prohibición de la misma conducta; la no contradicción con las leyes físicas y el reconocimiento de la autodeterminación del hombre. Cuando no se dan estas categorías mínimas nos hallaremos con un puro ejercicio de poder que no es derecho penal. Se puede historiar y teorizar acerca de la arbitrariedad, pero una teoría de la arbitrariedad no es una teoría jurídica. Un derecho penal que no está antropológicamente fundado no dejará de ser derecho penal, sino que será no efectivo. El derecho penal efectivo será el que tenga capacidad para mostrarse como un derecho penal “liberador”, mientras que el no efectivo será un derecho penal “represivo”, lo cual es cómodo para quien detenta el poder. Para hacer un derecho con fundamentación antropológica y para interpretarlo con raíz en esa fundamentación se requerirá un “encontrarse” con el otro que se encuentra amenazado en sus posibilidades de realización, esta actitud debe darse en el legislador, en el científico y en el juez. El que quiera oír se dará cuenta de ello pero el que quiera permanecer sordo no lo hará jamás, se perderá en la idolatría.
Un derecho penal antropológicamente fundado no puede basarse en un ser derivado del valer, no tendrá por base un racionalismo ni un voluntarismo, debe tener base realista, no puede fundarse en un conocimiento adquirido por la fe, no puede fundarse en un puro saber científico, debe posibilitar la libertad mediante la seguridad jurídica, debe distinguirse nítidamente de la moral, debe evidenciar una actitud positiva y liberadora en la convivencia, debe distinguirse claramente de la ética social , debe tener una especial aspiración ética, no bastando la mera amenaza de pena como medio , debe ser dinámico , debe rechazar como falsa la antinomia individuo- sociedad A medida que el derecho penal pierde efectividad debe hacer un uso mayor de la fuerza para conservar su vigencia , haciendo que esto no esté fundamentada antropológicamente.
Estas respuestas no pueden estar determinadas por ley, porque la ley penal no puede crear al hombre sino simplemente reconocerlo: Entonces si la ley penal quiere regular acciones del hombre no puede “inventarse” al hombre: de ahí se da lo necesario de fundamentar lo jurídico en lo antropológico. El derecho penal es para el hombre y no el hombre para el derecho penal, es decir es algo que le sirve al hombre para ago. Y si no analizamos para qué sirve, le quitaremos al derecho penal su característica de hecho humano. Cabe preguntarse si la fundamentación antropológica nos lleva al jusnaturalismo, la respuesta a esto se da dependiendo a lo que se entienda por jusnaturalismo, lo cual es autor considera que hay que verlo desde un punto de vista positivo donde se debe comprender no toda ley penal es derecho penal.
La efectividad del derecho penal tiene que ver con la función que le incumbe en nuestra actual cultura, esta función es la de garantía externa es decir la garantía de disponibilidad de lo que se considera que puede ser necesario para realizarse en coexistencia (para elegir ser lo que se quiere ser). En cambio un derecho penal no es efectivo cuando no tiene esta capacidad y generará tensiones sociales y conflictos que culminarán destruyendo su eficacia, sin embargo estará presente mientras se lo soporte. Pero si la carencia de efectividad es tan profunda, se estará hablando de un simple uso de poder y no así de un derecho penal. Ya que para que el derecho penal tenga efectividad se debe respetar la condición humana, es decir que sirva al hombre a partir de un reconocimiento del ser del hombre, por lo que deberá ser antropológicamente fundamentado. Mientras que el derecho penal no efectivo no lo estará pero seguirá siendo derecho penal mientras conserve eficacia.
El derecho penal presupone condiciones mínimas como ser: su consideración como orden regulador de conducta humana; la no contradicción de sus valoraciones. No puede establecer la prohibición y la no prohibición de la misma conducta; la no contradicción con las leyes físicas y el reconocimiento de la autodeterminación del hombre. Cuando no se dan estas categorías mínimas nos hallaremos con un puro ejercicio de poder que no es derecho penal. Se puede historiar y teorizar acerca de la arbitrariedad, pero una teoría de la arbitrariedad no es una teoría jurídica. Un derecho penal que no está antropológicamente fundado no dejará de ser derecho penal, sino que será no efectivo. El derecho penal efectivo será el que tenga capacidad para mostrarse como un derecho penal “liberador”, mientras que el no efectivo será un derecho penal “represivo”, lo cual es cómodo para quien detenta el poder. Para hacer un derecho con fundamentación antropológica y para interpretarlo con raíz en esa fundamentación se requerirá un “encontrarse” con el otro que se encuentra amenazado en sus posibilidades de realización, esta actitud debe darse en el legislador, en el científico y en el juez. El que quiera oír se dará cuenta de ello pero el que quiera permanecer sordo no lo hará jamás, se perderá en la idolatría.
Un derecho penal antropológicamente fundado no puede basarse en un ser derivado del valer, no tendrá por base un racionalismo ni un voluntarismo, debe tener base realista, no puede fundarse en un conocimiento adquirido por la fe, no puede fundarse en un puro saber científico, debe posibilitar la libertad mediante la seguridad jurídica, debe distinguirse nítidamente de la moral, debe evidenciar una actitud positiva y liberadora en la convivencia, debe distinguirse claramente de la ética social , debe tener una especial aspiración ética, no bastando la mera amenaza de pena como medio , debe ser dinámico , debe rechazar como falsa la antinomia individuo- sociedad A medida que el derecho penal pierde efectividad debe hacer un uso mayor de la fuerza para conservar su vigencia , haciendo que esto no esté fundamentada antropológicamente.
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