DEL GARANTISMO AL MODERNO DERECHO PENALPor: Cristhian Gilberto Rodríguez
El profesor Muñoz Conde manifiesta, que el derecho se caracteriza por ser primordialmente la culminación de todo un sistema jurídico que es dirigido a la protección de intereses y derechos fundamentales para el individuo (individuales) y la sociedad en su conjunto (colectivos). A esta protección, la teoría del bien jurídico los convirtió en bienes jurídicos, siendo así que a través del proceso de normativización sean reelaborados en función a las necesidades específicas de cada época y región.
La discusión se da respecto de que bienes jurídicos pueden o deben ser los penalmente protegidos. Este entonces será el punto de partida respecto a los conceptos y formas de aparición del moderno derecho penal, entendiendo que este se está alejando del clásico y así de sus ideas de certeza y subsidiariedad. Ya que las nuevas tendencias del derecho penal para un sector es posible y factible la creación de nuevos intereses o bienes jurídicos, y para otro sector de la dogmática ya no es necesaria la concepción propia del bien jurídico sino más bien la vigencia de la norma.
Las tendencias actuales por ejemplo son la del derecho penal del enemigo de Jakobs y la expansión del derecho penal de Silva Sánchez.
Se podría decir del garantismo que éste es un derecho penal demasiado formal y con cierta rigidez en su actuar, la concepción clásica del grarantismo, es que es un modelo violento de represión pero también un instrumento de garantía de la libertad ciudadana.
En cuanto a las críticas del garantismo con el profesor Diez Ripollés y su modelo bienestarista señala que este modelo de garantismo ya no nos da claves para interpretar los recientes cambios político criminales, este señala como pecado original del garantismo su inmovilismo y lo ejemplifica con tres aspectos: El primero que es el desprecio a todo lo que implique abandonar sus principios, el segundo el principio de intervención mínima como principal base del garantismo, y la tercera como la correcta interpretación de las leyes como directriz de la correcta aplicación de las leyes. Portilla Contreras critica al argumento de Diez Ripollés, afirmando que este utiliza una técnica sin principios ni ideas.
Lo que realmente preocupa es que con el surgimiento de nuevas teorías, se violente principios fundamentales o se lo reduzca a su mínima expresión, que autoricemos al estado para que con el pretexto de garantizar la seguridad ciudadana se pueda violar las garantías individuales de sus gobernados. Esto hay que impedirlo.
Por lo tanto, podemos ver al garantismo como una instancia de transformación social siempre y cuando se cuente con la garantía del aparato político y garantía social permanente.
El moderno derecho penal, es aquel derecho que tanto a nivel de pensamiento como actuar político según Hassemer tiene las siguientes características: Viene de los conceptos metafísicos y señala una metodología empírica; se basa en una metodología empírica orientada a las consecuencias; es más favorable por tanto una concepción teórica preventiva que retributiva e intenta vincular al legislador penal con principios como la protección de bienes jurídicos. Por lo tanto en su esencia resulta ser más penalizador que despenalizador.
En este derecho penal por lo tanto abundan delitos de peligro abstracto, normas penales en blanco y protección de bienes jurídicos de carácter colectivo, ocasionando así un debilitamiento de derechos y garantías del derecho penal clásico. Se sabe que estados democráticos de derecho atraviesan por problemas de diversa índole, sociales, políticos o económicos, pero también esta claro que el derecho penal no puede buscar solución a cada uno de éstos problemas. Transformando así en derecho penal lo que no es derecho penal.
En cuanto al derecho penal del enemigo, la historia demostró que el derecho penal puede ser usado de manera excepcional sobre todo en regímenes totalitarios, hoy en día se puede ver que han acontecido sucesos que demuestran este derecho penal excepcional el cual es denominado derecho penal del enemigo, quebrantando así garantías y derechos constitucionales fundamentales, justificando tales quebrantamientos en garantizar la estabilidad de las normas , es decir se lesiona un bien jurídico por la norma penal. En este caso entonces, Mezger establece la existencia de dos derechos: uno para el ciudadano normal con vigencia de los principios básicos del derecho penal; y otro para aquellos ciudadanos denominados “especiales” con reducción de garantías.
Nuestra sociedad abarca una serie de dificultades que en el pasado no existían; y que para Silva Sánchez es difícil de combatirlos bajo el esquema del derecho penal clásico. Este autor habla de la expansión del derecho penal que obedezca a la aparición de nuevos bienes jurídicos y al aumento de valor de algunos que ya existían con anterioridad. Esta expansión del derecho penal, busca una protección de bienes jurídicos colectivos y se aleja de la protección de bienes jurídicos individuales. Este expansionismo también limita la libertad del individuo rompiendo el principio de intervención mínima del derecho penal. De ahí que Silva Sánchez expone las tres velocidades del expansionismo del derecho penal.
Opinión
Está claro que hoy en día se presentan delitos que nunca antes se habían presentado, y con esta aparición lo único que se hace es implementarlos dentro del tipo penal. Siendo así que al derecho penal se lo está utilizando como la Prima Ratio, donde la mayoría no analiza el contenido de los delitos e inmediatamente se acude a este. Considero que habría que ver antes que todo de que tipo de delito se está hablando; ya sea de lesión, peligro concreto o de peligro abstracto.
Por otro lado cabe resaltar que también están las exigencias sociales, y que éstas con el motivo de seguridad ciudadana preocupa que se autorice el estado para el quebrantamiento de garantías individuales a lo que no debemos llegar a permitir. Los estados democráticos ya están empezando a quebrantar las garantías por un fin que es el de seguridad.
Hablando del derecho penal del enemigo, considero, que se está llegando a un derecho penal de autor, donde se tomará en cuenta más a la apariencia, y no así al acto, es decir se mira a la persona como ya un enemigo (delincuentes habituales)
Considero también, que es importante la estabilidad de bienes jurídicos individuales. Una de las características del “moderno” Derecho penal, es precisamente la aparición desmedida de bienes jurídicos colectivos, dejando a segundo plano a los bienes jurídicos particulares. Esta cuestión, lo que muestra es a evidencia de que existe una mayor vaguedad del concepto de bien jurídico y que sería conveniente volver a ese Derecho clásico.
Sin embargo se puede ver que no existe un claro equilibrio entre la protección de bienes jurídicos individuales y la protección de los bienes jurídicos colectivos, ocasionado así el punto de que si los bienes jurídicos individuales son simples atribuciones jurídicas derivadas de las funciones del estado o si los bienes jurídicos colectivos sólo son legítimos en tanto sirven al desarrollo personal del individuo. Donde considero que se debe reflexionar muy a fondo que los intereses de la persona deben ser favorecidos frente a los de la sociedad y el Estado. Adoptando, así que los intereses generales sólo se pueden reconocer legítimamente en la medida en que sirvan a los intereses personales.
Opino que se debe estar consciente de que con la “modernización del derecho penal”, ya no se puede retroceder, por lo tanto se debe aceptar que hubo una evolución y un cambio social. Pero esto no implica concebir al bien jurídico colectivo como el que prevalece sobre los individuales. Ya que considero, que la protección de los bienes jurídicos individuales es fundamental para que subsista una sociedad y un estado.
La discusión se da respecto de que bienes jurídicos pueden o deben ser los penalmente protegidos. Este entonces será el punto de partida respecto a los conceptos y formas de aparición del moderno derecho penal, entendiendo que este se está alejando del clásico y así de sus ideas de certeza y subsidiariedad. Ya que las nuevas tendencias del derecho penal para un sector es posible y factible la creación de nuevos intereses o bienes jurídicos, y para otro sector de la dogmática ya no es necesaria la concepción propia del bien jurídico sino más bien la vigencia de la norma.
Las tendencias actuales por ejemplo son la del derecho penal del enemigo de Jakobs y la expansión del derecho penal de Silva Sánchez.
Se podría decir del garantismo que éste es un derecho penal demasiado formal y con cierta rigidez en su actuar, la concepción clásica del grarantismo, es que es un modelo violento de represión pero también un instrumento de garantía de la libertad ciudadana.
En cuanto a las críticas del garantismo con el profesor Diez Ripollés y su modelo bienestarista señala que este modelo de garantismo ya no nos da claves para interpretar los recientes cambios político criminales, este señala como pecado original del garantismo su inmovilismo y lo ejemplifica con tres aspectos: El primero que es el desprecio a todo lo que implique abandonar sus principios, el segundo el principio de intervención mínima como principal base del garantismo, y la tercera como la correcta interpretación de las leyes como directriz de la correcta aplicación de las leyes. Portilla Contreras critica al argumento de Diez Ripollés, afirmando que este utiliza una técnica sin principios ni ideas.
Lo que realmente preocupa es que con el surgimiento de nuevas teorías, se violente principios fundamentales o se lo reduzca a su mínima expresión, que autoricemos al estado para que con el pretexto de garantizar la seguridad ciudadana se pueda violar las garantías individuales de sus gobernados. Esto hay que impedirlo.
Por lo tanto, podemos ver al garantismo como una instancia de transformación social siempre y cuando se cuente con la garantía del aparato político y garantía social permanente.
El moderno derecho penal, es aquel derecho que tanto a nivel de pensamiento como actuar político según Hassemer tiene las siguientes características: Viene de los conceptos metafísicos y señala una metodología empírica; se basa en una metodología empírica orientada a las consecuencias; es más favorable por tanto una concepción teórica preventiva que retributiva e intenta vincular al legislador penal con principios como la protección de bienes jurídicos. Por lo tanto en su esencia resulta ser más penalizador que despenalizador.
En este derecho penal por lo tanto abundan delitos de peligro abstracto, normas penales en blanco y protección de bienes jurídicos de carácter colectivo, ocasionando así un debilitamiento de derechos y garantías del derecho penal clásico. Se sabe que estados democráticos de derecho atraviesan por problemas de diversa índole, sociales, políticos o económicos, pero también esta claro que el derecho penal no puede buscar solución a cada uno de éstos problemas. Transformando así en derecho penal lo que no es derecho penal.
En cuanto al derecho penal del enemigo, la historia demostró que el derecho penal puede ser usado de manera excepcional sobre todo en regímenes totalitarios, hoy en día se puede ver que han acontecido sucesos que demuestran este derecho penal excepcional el cual es denominado derecho penal del enemigo, quebrantando así garantías y derechos constitucionales fundamentales, justificando tales quebrantamientos en garantizar la estabilidad de las normas , es decir se lesiona un bien jurídico por la norma penal. En este caso entonces, Mezger establece la existencia de dos derechos: uno para el ciudadano normal con vigencia de los principios básicos del derecho penal; y otro para aquellos ciudadanos denominados “especiales” con reducción de garantías.
Nuestra sociedad abarca una serie de dificultades que en el pasado no existían; y que para Silva Sánchez es difícil de combatirlos bajo el esquema del derecho penal clásico. Este autor habla de la expansión del derecho penal que obedezca a la aparición de nuevos bienes jurídicos y al aumento de valor de algunos que ya existían con anterioridad. Esta expansión del derecho penal, busca una protección de bienes jurídicos colectivos y se aleja de la protección de bienes jurídicos individuales. Este expansionismo también limita la libertad del individuo rompiendo el principio de intervención mínima del derecho penal. De ahí que Silva Sánchez expone las tres velocidades del expansionismo del derecho penal.
Opinión
Está claro que hoy en día se presentan delitos que nunca antes se habían presentado, y con esta aparición lo único que se hace es implementarlos dentro del tipo penal. Siendo así que al derecho penal se lo está utilizando como la Prima Ratio, donde la mayoría no analiza el contenido de los delitos e inmediatamente se acude a este. Considero que habría que ver antes que todo de que tipo de delito se está hablando; ya sea de lesión, peligro concreto o de peligro abstracto.
Por otro lado cabe resaltar que también están las exigencias sociales, y que éstas con el motivo de seguridad ciudadana preocupa que se autorice el estado para el quebrantamiento de garantías individuales a lo que no debemos llegar a permitir. Los estados democráticos ya están empezando a quebrantar las garantías por un fin que es el de seguridad.
Hablando del derecho penal del enemigo, considero, que se está llegando a un derecho penal de autor, donde se tomará en cuenta más a la apariencia, y no así al acto, es decir se mira a la persona como ya un enemigo (delincuentes habituales)
Considero también, que es importante la estabilidad de bienes jurídicos individuales. Una de las características del “moderno” Derecho penal, es precisamente la aparición desmedida de bienes jurídicos colectivos, dejando a segundo plano a los bienes jurídicos particulares. Esta cuestión, lo que muestra es a evidencia de que existe una mayor vaguedad del concepto de bien jurídico y que sería conveniente volver a ese Derecho clásico.
Sin embargo se puede ver que no existe un claro equilibrio entre la protección de bienes jurídicos individuales y la protección de los bienes jurídicos colectivos, ocasionado así el punto de que si los bienes jurídicos individuales son simples atribuciones jurídicas derivadas de las funciones del estado o si los bienes jurídicos colectivos sólo son legítimos en tanto sirven al desarrollo personal del individuo. Donde considero que se debe reflexionar muy a fondo que los intereses de la persona deben ser favorecidos frente a los de la sociedad y el Estado. Adoptando, así que los intereses generales sólo se pueden reconocer legítimamente en la medida en que sirvan a los intereses personales.
Opino que se debe estar consciente de que con la “modernización del derecho penal”, ya no se puede retroceder, por lo tanto se debe aceptar que hubo una evolución y un cambio social. Pero esto no implica concebir al bien jurídico colectivo como el que prevalece sobre los individuales. Ya que considero, que la protección de los bienes jurídicos individuales es fundamental para que subsista una sociedad y un estado.
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